Ponderación de Derechos Fundamentales: Aproximación teórica al test de proporcionalidad

A manera de introducción, los componentes clásicos del test de proporcionalidad que pueden encontrarse en la doctrina y la jurisprudencia son: i) finalidad legítima, ii) idoneidad, iii) necesidad y iv) proporcionalidad en sentido estricto, los cuales son objeto del estudio siguiente:

Finalidad legítima

Robert Alexy, entre otros autores más, no concibe la finalidad legítima como uno de los elementos integrantes del test de proporcionalidad, sino que sencillamente la da por sentada en razón de que cualquier intervención en algún derecho fundamental debe perseguir otro u otros principios, los cuales acorde a su teoría de los derechos fundamentales, parten de la premisa de ser válidos dentro de un sistema jurídico; aparte de que resultaría absurdo que se permita la restricción de un derecho con miras a conseguir una finalidad ilegítima. Generalmente el parámetro de validez de una finalidad viene dado por la Constitución de cada Estado o por el instrumento regional/universal que da vida y jurisdicción a algún órgano de justicia regional/universal, como es el caso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos para la CoIDH[1]. En este tenor de ideas, si bien Alexy no habla de una finalidad legítima, sí señala que con la intervención del Estado deben perseguirse principios opuestos de rango constitucional. De igual forma, cuando se refiere a las normas que restringen derechos fundamentales, ha señalado que “las normas pueden ser restricciones a los derechos fundamentales, sólo si son constitucionales” (Alexy, 2008 p. 244).

En consonancia con lo anterior se ha pronunciado la Dra. Aguado Correa, quien siguiendo a Gentz ha llegado a sostener que vulneran el principio de proporcionalidad las intervenciones que “[c]arezcan de fin, ya que la relación medio-fin presupone que toda injerencia en los derechos fundamentales ha de tener un fin. En caso de tal ausencia no se puede confrontar el medio con el fin ni tampoco justificarlo” (1999, p. 71); y que “el Estado tan sólo puede limitar los derechos fundamentales cuando trate de conseguir determinados fines permitidos por la propia Constitución” [2] (1999, p. 71).

Esta última máxima, que refiere que los fines deben estar permitidos por la Constitución, ha sido adoptada por nuestra Suprema Corte de Justicia de la Nación (2016a), la cual al referirse al test de proporcionalidad (aplicado a intervenciones legislativas, cabe aclarar) ha indicado que:

Debe comenzarse por identificar los fines que persigue el legislador con la medida, para posteriormente estar en posibilidad de determinar si éstos son válidos constitucionalmente. Esta etapa del análisis presupone la idea de que no cualquier propósito puede justificar la limitación a un derecho fundamental. En efecto, los fines que pueden fundamentar la intervención legislativa al ejercicio de los derechos fundamentales tienen muy diversa naturaleza: valores, intereses, bienes o principios que el Estado legítimamente puede perseguir. En este orden de ideas, los derechos fundamentales, los bienes colectivos y los bienes jurídicos garantizados como principios constitucionales, constituyen fines que legítimamente fundamentan la intervención del legislador en el ejercicio de otros derechos. (2016a)

Idoneidad

Siendo que la finalidad legítima es presupuesto del test de proporcionalidad, el primer elemento de este instrumento de ponderación es el juicio de idoneidad. No es un estadio difícil de superar, básicamente consiste en determinar si la medida que afecta un derecho fundamental realmente sirve, o se vislumbra como útil para alcanzar una finalidad. Es un test de adecuación, que pretende establecer que la medida restrictiva constituye un camino viable para lograr un fin.

La Dra. Aguado Correa, basándose en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Alemán, sostiene que: “un medio es apto/idóneo para conseguir el fin pretendido cuando con su ayuda es posible promover el fin deseado o cuando significativamente contribuye a alcanzar el fin pretendido” (1999, p. 67). En este sentido, cabe rescatar una particularidad más de este elemento del test: “no se considera inidóneo aquel medio que no es capaz de alcanzar por completo el fin” (1999, p. 67).

Lo anterior parece indicar que se deja fuera la cuestión de grado, es decir, ¿qué sucederá con aquellas medidas que sólo satisfacen parcialmente, en una escala graduable, la finalidad? Como atinadamente lo indica Arias Holguín, “[e]n todo caso, las dudas en torno a la idoneidad de la medida se tienen en cuenta en el juicio de proporcionalidad en sentido estricto” (2012, p. 163). En síntesis, el grado de satisfacción de la medida intrusiva, el análisis que determina si con tal restricción efectivamente se ha alcanzado el fin, y con qué magnitud, es algo que no atañe al juicio de idoneidad sino al de proporcionalidad en estricto sentido, en el que se habrá de colocar la afectación al derecho fundamental en un lado de la balanza y la satisfacción del fin perseguido por la medida restrictiva en el otro. La idea del juicio de idoneidad es sintetizada por Aguado Correa de la siguiente manera: “[e]l principio de aptitud permite, en el ámbito del principio de proporcionalidad en sentido amplio, excluir aquellos casos extremos en que el medio no es idóneo” (1999, p. 68).

Los criterios de nuestro máximo órgano jurisdiccional reflejan una correcta aprehensión de lo anterior, con la única salvedad de que enfoca el test de proporcionalidad a medidas legislativas, sin perjuicio de que pueda ser aplicado a cualquier otra medida de distinta naturaleza (como judicial o administrativa) que afecte derechos fundamentales. En la tesis de rubro “SEGUNDA ETAPA[3] DEL TEST DE PROPORCIONALIDAD. EXAMEN DE LA IDONEIDAD DE LA MEDIDA LEGISLATIVA”, la Primera Sala ha sostenido que:

Por lo que hace a la idoneidad de la medida, en esta etapa del escrutinio debe analizarse si la medida impugnada tiende a alcanzar en algún grado los fines perseguidos por el legislador. En este sentido, el examen de idoneidad presupone la existencia de una relación entre la intervención al derecho y el fin que persigue dicha afectación, siendo suficiente que la medida contribuya en algún modo y en algún grado a lograr el propósito que busca el legislador. (Suprema Corte de Justicia de la Nación [SCJN], 2016b)

Necesidad

En el segundo estadio de análisis del test de proporcionalidad habrá de realizarse un juicio de intervención mínima, estudiar si la medida restrictiva es la menos lesiva de entre aquellas disponibles e igualmente idóneas. Si hay alguna otra que con menor intervención es igualmente útil para satisfacer el fin habrá de optarse por esta y considerarse que la relevada no resultó ser la estrictamente necesaria, por lo que ya no se podrá pasar a la siguiente etapa del test.

En relación con lo anterior, la Primera Sala ha dividido el juicio de necesidad en dos partes de la manera siguiente: “el examen de necesidad implica corroborar, en primer lugar, si existen otros medios igualmente idóneos para lograr los fines que se persiguen y, en segundo lugar, determinar si estas alternativas intervienen con menor intensidad el derecho fundamental afectado” (SCJN, 2016c). Como bien lo apunta la Primera Sala, lo anterior supone la elaboración de un catálogo de medidas alternativas que podría no tener límites, por lo que para su acotamiento propone: a) tomar en cuenta medidas que han sido consideradas adecuadas para situaciones análogas, o b) recurrir al derecho para estudiar cómo se han regulado casos similares. Como se puede inferir no se trata de una necesidad en sentido absoluto, sino “de una necesidad relativa” (Aguado Correa, 1999, p. 69), optando por aquella medida que, siendo igual de apta, genere una menor intrusión en el derecho.

Los supuestos en los que habrá de considerarse una restricción como innecesaria son bien ilustrados por Aguado Correa, quien siguiendo al BVerfGE nos dice que:

[El] Tribunal Constitucional alemán… tan sólo declara que un medio es innecesario para conseguir el fin pretendido cuando en virtud de un juicio ex ante constata que el legislador podría haber adoptado otro medio igualmente eficaz pero menos lesivo; o bien cuando en virtud de un juicio ex post llegue a la conclusión de que el medio elegido, en comparación con otros, conlleva una restricción más grave de derechos fundamentales. (1999, p. 69)

Proporcionalidad en sentido estricto

Finalmente, si se ha corroborado que la medida que restringe derechos fundamentales tiene una finalidad legítima, es idónea para alcanzar dicha finalidad y es también la menos lesiva de entre aquellas disponibles e igualmente eficaces, es que se puede abordar el último elemento del test: proporcionalidad en sentido estricto. Este principio pondera el nivel de realización del fin o fines legítimos perseguidos con la medida restrictiva, por un lado, y el grado de afectación que sufre el derecho o derechos que se ven intervenidos, por el otro.

En el pensamiento de la Dra. Aguado Correa, “se trata de comparar si el sacrificio de los intereses individuales que comporta la injerencia, guarda una relación razonable o proporcionada con la importancia de los bienes, del interés estatal o colectivo que se trata de salvaguardar” (1999, p. 70). En este punto resulta conveniente hacer una pausa para aclarar que la colisión entre principios no se reduce a batallas individuales-colectivas, sino que la variabilidad de escenarios es amplia, incluyendo situaciones en las que solo se ven comprometidos intereses individuales.

Este último estadio de análisis del test de proporcionalidad es brillantemente sintetizado por nuestra Primera Sala, que al explicarlo ha sostenido que consiste en:

[E]fectuar un balance o ponderación entre dos principios que compiten en un caso concreto. Dicho análisis requiere comparar el grado de intervención en el derecho fundamental que supone la medida legislativa examinada, frente al grado de realización del fin perseguido por ésta. En otras palabras, en esta fase del escrutinio es preciso realizar una ponderación entre los beneficios que cabe esperar de una limitación desde la perspectiva de los fines que se persiguen, frente a los costos que necesariamente se producirán desde la perspectiva de los derechos fundamentales afectados. (SCJN, 2016d)

Finalmente, con el objeto de profundizar un poco más en el entendimiento de la proporcionalidad en estricto sentido, es menester indicar que R. Alexy, al estudiar la estructura de la ponderación, ha propuesto un esquema más preciso para medir el los grados de satisfacción y afectación de los principios que colisionan en aras de determinar si existe proporcionalidad ente el principio que se busca proteger y aquél que se ve intervenido. Ha propuesto la “escala triádica”, en la que los niveles de satisfacción y de afectación habrán de clasificarse en leves (l), moderados (m) o graves (g) (2006, pp. 5-11).

Cabe señalar, que lo anterior es propuesto por Alexy en aras de demostrar que la ponderación es un procedimiento racional, y en este mismo tenor de ideas el alemán pasa a explicar la “fórmula del peso”: “Wi,j = Ii/Ij” (2006, p. 7).

En la que “Ii” representa la intensidad de interferencia con el principio afectado (Pi); “Ij” la importancia de satisfacer el principio que se busca materializar (Pj); y “Wi,j” el peso concreto del principio intervenido (Pi). De tal forma que el peso específico es “un cociente de la intensidad de la interferencia (Pi) y de la importancia concreta del principio en colisión (Pj)” (Alexy, 2006, p.8).

Para representar la intensidad de interferencia en “Pi” y el grado de satisfacción de “Pj” en el esquema anterior, Alexy se basa en la escala triádica, haciendo un pequeño ajuste, en el que leve (l) equivaldrá a 1, moderado (m) a 2, y grave (g) a 4[4]. De tal forma que si la afectación al principio intervenido es grave mientras que la satisfacción del principio opuesto es moderada, habrá de reflejarse en la fórmula de la siguiente manera: “Wi,j = 4/2”. Si el grado de afectación y de satisfacción son iguales, el cociente será 1; si el primero es mayor que el segundo, el cociente será mayor a 1; y si el segundo es mayor que el primero, el cociente será menor a 1 (2006, pp. 8-9).

Para cerrar la idea y la justificación de la racionalidad de la ponderación, Alexy explica que los números tienen una razón de ser: representan juicios. Es decir, si tomamos como ejemplo una fórmula del peso en la que “Wi,j = 4/2”, la misma va encaminada a indicar las razones por las que la intensidad de afectación en “Pi” (representada por el 4) es considerada como grave, mientras que la satisfacción de “Pj” se considera solamente moderada.

Pie de página

[1] La CoIDH en el caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador, al analizar una medida legislativa restrictiva de la libertad personal y pronunciarse acerca de restricciones que no obstante legales pueden llegar a ser arbitrarias, hizo alusión a los elementos aplicar del test de proporcionalidad entre los que señaló “que la finalidad de las medidas que priven o restrinjan la libertad sea compatible con la Convención” (2007, párr. 93).

[2] Aquí cabe destacar una regla de Gentz explicada por Aguado Correa: “[l]a delimitación de los fines y los medios constitucionalmente legítimos tan sólo puede realizarse en forma negativa: están permitidos todos aquellos fines y medios que no estén prohibidos expresa o tácitamente por la Constitución” (1999, p. 71).

[3] A manera de aclaración, la Primera Sala se refiere a la idoneidad como segunda etapa del test de proporcionalidad en razón de que concibe a la finalidad legítima como la primera. Con el fin de mantener un discurso flexible del test sin sacrificar técnica jurídica, hemos decidido manejar la finalidad legítima como presupuesto y no propiamente como elemento del test sin que por ello se exima su análisis, lo que resulta congruente con el devenir jurisprudencial y doctrinal en el que ha tenido su origen y desarrollo el test de proporcionalidad. Lo anterior no reviste mayor complejidad toda vez que en cualquiera de los escenarios la finalidad habrá de tomarse en cuenta y ser legítima.

[4] Los valores los obtiene basándose en la secuencia geométrica “2 a la 0 potencia, 2 a la 1, y 2 al 2”.

Bibliografía

Aguado Correa, T. (1999). El principio de proporcionalidad en el derecho penal. Madrid, España: EDERSA.

Alexy, R. (2006). Ponderación, control de constitucionalidad y representación. En P. Andrés Ibáñez y R. Alexy, Jueces y ponderación argumentativa (pp. 1-19). México: UNAM.

Alexy, R. (2008). Teoría de los derechos fundamentales. Madrid, España: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.

Arias Holguín, D. P. (2012). Proporcionalidad, pena y principio de legalidad. Revista de Derecho. Universidad del Norte, núm. 38, pp. 142-171. Recuperado de http://www.redalyc.org/pdf/851/85124997005.pdf

CoIDH (2007). Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de noviembre. Serie C No. 170.

Suprema Corte de Justicia de la Nación (2016a). Primera Sala. 25 de noviembre. Tesis CCLXV/2016.

Suprema Corte de Justicia de la Nación (2016b). Primera Sala. 25 de noviembre. Tesis CCLXVIII/2016.

Suprema Corte de Justicia de la Nación (2016c). Primera Sala. 25 de noviembre. Tesis CCLXX/2016.

Suprema Corte de Justicia de la Nación (2016d). Primera Sala. 25 de noviembre. Tesis CCLXXII/2016.