Violar la propiedad industrial farmacéutica: Un negocio billonario.

¿Cuánto se gana delinquiendo? No por nada, uno de los balances que suele tratarse en el derecho penal es el costo-beneficio de perpetrar una conducta ilícita. Análisis en el que suele jugar un papel relevante la impunidad y, para algunos, la llamada prevención general como fin de la pena[1] ­­–tradicionalmente pseudo-invocada para ensanchar penalidades hasta límites inconcebibles–. Profundizando un poco más, cuando se conjugan, por un lado, i) una baja tasa de denuncia de hechos aparentemente típicos –constitutivos de delito–, ii) deficiencias en los sistemas de procuración de justicia, iii) un ambiente de impunidad, iv) un Estado carente de una política clara de recuperación de activos y de la instrumentalización adecuada para ejecutarla (en América Latina solemos atrapar al ratón y olvidarnos del queso, a diferencia de nuestros vecinos del norte) y, encima, v) la ausencia de delitos clave en el diseño legislativo (como uno que contemple la fabricación y venta de productos patentados sin el consentimiento del titular o la licencia respectiva); y, del otro lado de la ecuación, tenemos un negocio altamente lucrativo (industria farmacéutica ilícita), muchos no dudarían, a lo Walter White, entrar en él.

Hablando de números, el comercio de productos farmacéuticos ilícitos a nivel mundial representa más de 4 billones de dólares al año, según informa la Interpol (2022). Mientras que la Organización Mundial de Comercio (2022) estima que, para el 2019, fue de 9 a 28 billones de dólares, usando como indicador la facturación falsa (discrepancia entre importaciones y exportaciones comunicadas). Otras fuentes (Vega Agredano, 2022) refieren que el volumen de la actividad criminal relacionada con fármacos se estima en 75 billones de dólares a nivel mundial. Es un buen pastel por repartir, de tal manera que, ya sea aportando el betún, la leche, los huevos, haciendo la mezcla u horneando, los participantes de la cadena de suministro obtendrán beneficios significativos.

Pero no todo se puede cuantificar. La misma Organización Mundial de Comercio (2022) siguiendo a la Organización Mundial de la Salud, habla sobre el coste variable de difícil cálculo que este fenómeno puede tener en otras áreas que escapan a herramientas de medición tradicionales, como lo puede ser la afectación en la salud, aumentando la mortalidad y ocasionando enfermedades, con las inherentes consecuencias de lucro cesante ­–en el radio micro– y la falta de movilidad social y pobreza –big picture–, además del aumento de gastos en la salud, las pérdidas virtuales para quienes producen y comercializan medicamentos legítimos y el aumento de carga laboral en servidores públicos que deben hacer cumplir la ley.

Un punto clave para entender la morfología y lastre del comercio ilícito de farmacéuticos, es reconocer que es operado por amplias y complejas redes de delincuencia organizada, las cuales ingresaron a este mercado no hace mucho, especialmente durante la última década (JORDÁ SANZ y GIMÉNEZ-SALINAS FRAMIS, 2015). Estos grupos de personas están organizadas para cometer una serie de delitos en aras de comercializar con productos farmacéuticos ilícitamente, de tal suerte que, haciendo una radiografía fáctica de este proceso, tenemos que: grupos criminales se organizan para fabricar fármacos que pueden o no tener incorporados (de forma total o parcial) invenciones patentadas, con o sin el uso y falsificación de margas registradas, luego son distribuidos con la aportación logística de otros agentes, hasta llegar al consumidor final (para este momento ya se pudieron haber atravesado algunas fronteras), quien dará una compensación económica por el producto recibido, la cual deberá aparentar un origen lícito para ser utilizada cómodamente (es decir, debe lavarse), y finalmente, el paciente está expuesto a sufrir daños a su salud por la ingesta o aplicación de los productos, con los resultados que ello conlleva en la economía a diferentes escalas.

En la contracara tenemos la radiografía jurídico-delictiva, en la que se cometió, por lo menos, Delincuencia Organizada (Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, 1996), Falsificación de Medicamentos –bajo la tipología del artículo 464 Ter de la Ley General de Salud (1984)–, Falsificación de Marca –abarcando a un amplio espectro de intervinientes de la cadena de suministro según los delitos especiales previstos en la Ley Federal de Protección de Propiedad Industrial (2020)–, Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, alias Lavado de Dinero –previsto en el 400 Bis del Código Penal Federal (1931)– y hasta Lesiones u Homicidio, de ser el caso. Además de la exposición de los criminales a un proceso de Extinción de Dominio (Ley Nacional de Extinción de Dominio, 2019) que logre afectar los activos producto del delito. En todo lo anterior, no se contemplan delitos en materia de patentes, pues a la fecha no existen. Ya sea que sin consentimiento del titular de la patente o sin la licencia respectiva se fabriquen productos amparados por una patente, se vendan productos que incorporen una invención patentada, se utilicen procesos patentados, o se vendan productos que sean resultado del uso de dichos procesos (artículo 386, f. V, VI, VII y VIII de la Ley Federal de Protección a la Propiedad Industrial), estaremos hablando solo de falta administrativa, no de un delito.

Si bien puede parecer abrumadora la configuración de tipos penales en la industria ilícita de los farmacéuticos, ya hemos mencionado los factores que favorecen su comisión. En este sentido, tipificar las conductas contra las invenciones –particularmente las patentes–, independientemente de los argumentos que obviaremos sobre su necesidad, traería como colación la participación de víctimas en el proceso penal –que lo serían los titulares de dichos inventos–, es decir, se sumaría un jugador a la mesa que hasta el momento se ve invisibilizado en casos de comercio ilícito de farmacéuticos en los que no se atenta contra la marca pero sí contra la patente. Un combatiente más –con derecho a serlo– contra el relativamente nuevo negocio de la delincuencia organizada.

Referencias

[1] Recordemos que teóricamente el fin o fines de la pena puede(n) ser: castigar, prevenir y/o reinsertar; dependiendo de si hablamos de fin retributivo (ley del talión), prevención general o prevención especial (Zaffaroni, 1991; Jiménez de Asúa, 1964). Esta categorización puede aún subdividirse. García García (2005) habla de prevención general positiva (generación de mayor confianza en el Derecho) y negativa (disuasión de delinquir), así como de prevención especial positiva (reinserción) y negativa (neutralización).

Bilbiografía

Código Penal Federal. (1931). México. Recuperado de: https://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/CPF.pdf[Acceso: 7 de junio del 2023]

García García, G. L. (2005). Derecho Ejecutivo Penal, Análisis de la aplicación de la pena en México. México: Editorial Porrúa.

INTERPOL. (2022), Combatir los delitos contra la propiedad intelectual a través de la cooperación mundial. 20 de septiembre del 2022. Recuperado de: https://www.interpol.int/es/Noticias-y-acontecimientos/Noticias/2022/Combatir-los-delitos-contra-la-propiedad-intelectual-a-traves-de-la-cooperacion-mundial [Acceso: 6 de junio del 2023].

Jiménez de Asúa, L. (1964). Tratado de Derecho Penal, Tomo II, Filosofía y Ley Penal. Argentina: Editorial Losada S. A.

JORDÁ SANZ, C. y GIMÉNEZ-SALINAS FRAMIS, A. (2015). El tráfico ilícito de medicamentos: un nuevo mercado ilegal para el crimen organizado. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología (en línea), 17(10), 1- 22. Recuperado de: http://criminet.ugr.es/recpc/17/recpc17-10.pdf [Acceso:7 de junio del 2023].

Ley Federal contra la Delincuencia Organizada. (1996). México. Recuperado de: https://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/LFCDO.pdf [Acceso: 7 de junio del 2023].

Ley Federal de Protección a la Propiedad Industrial. (2020). México. Recuperado de:https://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/LFPPI_010720.pdf [Acceso: 7 de junio del 2023]

Ley General de Salud. (1984). México. Recuperado de: https://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/LGS.pdf [Acceso: 7 de junio del 2023].

Ley Nacional de Extinción de Dominio. (2019). México. Recuperado de: https://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/LNED.pdf [Acceso: 7 de junio del 2023].

Organización Mundial del Comercio. (2022). Lucha contra el comercio ilícito de productos médicos: Una mejor cooperación internacional para una mejor salud. World Trade Organization. Recuperado de: https://www.wto.org/spanish/res_s/booksp_s/tackling-illicit-trade_s.pdf [Acceso: 6 de junio del 2023].

VEGA AGREDANO, F. (2022). Falsificación, tráfico y comercio ilícito de medicamentos, Revista de Estudios Jurídicos y Criminológicos, Universidad de Cádiz, 5, 123-151. Recuperado de: https://doi.org/10.25267/REJUCRIM.2022.i5.06 [Acceso: 7 de junio del 2023].

Zaffaroni, E. R. (1991). Manual de Derecho Penal, Parte General. México: Cárdenas Editor y Distribuidor.